Çalýþanlar ve iþverenler açýsýndan iþe devam ve iþletmede iþlerin devamlýlýðýnýn saðlanmasý büyük önem taþýyor. Özellikle iþyerlerinde üretim ve hizmette devamlýlýðýn saðlanmasý için çalýþanlarýn keyfi devamsýzlýklarýnýn olmamasý gerekiyor.
Ýþ hukukunda ahlak ve iyi niyet kurallarýna aykýrýlýk, iþ iliþkisinin sürdürülmesine imkân saðlamayacak derecede zarara uðratan hallerdir.
Bu hallerden biri de 4857 Sayýlý Kanun’un 25. Maddesi II. Maddesi (g) bendinde sayýlan
‘Ýþçinin haklý mazeretine dayanmayan devamsýzlýk” halidir. Söz konusu düzenleme, ‘Ýþçinin iþverenden izin almaksýzýn veya haklý bir sebebe dayanmaksýzýn ardý ardýna iki iþgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iþ günü yahut bir ayda üç iþgünü iþine devam etmemesi’ þeklindedir.
Buna göre, mazeretsiz devamsýzlýða konu edilen üç farklý durum ortaya çýkmaktadýr;
Birincisi, ardý ardýna iki iþgünü gelmemek,
Ýkincisi, bir ay içerisinde iki defa herhangi bir tatilden sonraki iþgünü gelmemek,
Üçüncüsü, bir ayda üç iþgünü iþine devam etmemektir
‘Ýþgünü’ kavramý, iþçinin çalýþmakla yükümlü olduðu günlerdir. ‘Bir ay’ ifadesi takvim ayýný deðil, ilk devamsýzlýktan sonra gelecek olan bir aylýk süreyi ifade etmektedir. Ýlk devamsýzlýðýn yapýldýðý gün ayýn kaçýncý günüyse takip eden ayýn ayný günü bir aylýk süre sona erecektir. Son ayda ilk devamsýzlýðýnýn gerçekleþtiði günün bulunmamasý halinde son ayýn son günü bir aylýk süre dolmuþ olur. Sonraki devamsýzlýklar ise takip eden aylýk dönemler içinde deðerlendirilir.
Ýþçinin iþe devamsýzlýðý, her durumda iþverene haklý fesih imkâný vermez. Devamsýzlýðýn haklý bir nedene dayanmasý halinde, iþverenin derhal ve haklý nedenle fesih imkâný bulunmamaktadýr. Devamsýzlýðýn, haklý bir nedene dayanýp dayanmadýðýnýn mutlaka araþtýrýlmasý gerekir. Yargýtay’a göre, devamsýzlýðýn haklý bir nedene dayanmasý halinde, iþverenin derhal ve haklý nedenle fesih imkâný bulunmamaktadýr. Ýþçinin hastalýðý, aile fertlerinden birinin ya da yakýnlarýnýn ölümü veya hastalýðý, iþçinin tanýklýk ve bilirkiþilik yapmasý gibi haller, iþe devamsýzlýðý haklý kýlan nedenlerdir.
Usulüne uygun olarak yapýlmayan fesihler geçersiz sayýlmaktadýr. Bu nedenle devamsýzlýðýn tutanak altýna alýnmasý ve noter kanalýyla iþçinin adresine savunmasýný isteyen bir mazeret araþtýrmasý gönderilmelidir. Devamsýzlýk tutanaðý her devamsýzlýk günü için ayrý ayrý tutulmalýdýr. Noter kanalýyla gönderilecek mazeret araþtýrmasýnda ise çalýþana makul süre verilmesi ve tebligatýn iletilip iletilmediði kontrol edilmelidir.
Haklý durumda olmalarýna raðmen çoðu kez iþverenler usul yönünden eksiklikler nedeniyle gereksiz yere ihbar ve kýdem tazminatý ödemek zorunda kalmaktadýrlar.
Yargýtay’a da görülen devamsýzlýk nedeniyle fesihlerde en çok karþýlaþýlan hatalar ise þunlardýr;
Devamsýzlýk tutanaðýný müteakip iþçinin akýbet sorgulamasýnýn yapýlmasý amacýyla iþçinin en son adresine ihtarname gönderilerek savunma ve mazeret araþtýrmasý yapýlmadan doðrudan fesih yapýlmasý,
6 iþ günlük hak düþürücü sürede fesih yapýlmamasý,
Haklý nedene konu edilecek devamsýzlýk günlerinin yanlýþ hesaplanmasý,
Ýþverence mahkemeye sunulan evraklarýn birbiriyle çeliþmesi,
Ýþçinin iþverenden izin almasý veya haklý nedeni olmasýna raðmen iþ sözleþmesinin haklý nedenle feshedilmesi,
Ýþten ayrýlýþ kodunun fesih nedenine uygun olarak seçilmemesi,
Devamsýzlýk tutanaklarýnda tanýklarýn, iþyerinde çalýþmayan veya iþçinin iþe gelmediðini doðrulayacak kiþiler olmamasý.
