Ýþ sözleþmesinin hem iþveren hem çalýþan tarafýndan, haklý bir neden olduðunda bildirimsiz feshi mümkündür.
Ýþçi ve iþveren haklý nedenle derhal fesih hakký veren hallerden biri de 4857 Sayýlý Kanun’un 25. Maddesi II. Maddesi (g) bendinde sayýlan “iþçinin haklý mazeretine dayanmayan devamsýzlýk” halidir. Söz konusu düzenleme, “Ýþçinin iþverenden izin almaksýzýn veya haklý bir sebebe dayanmaksýzýn ardý ardýna iki iþgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iþ günü yahut bir ayda üç iþgünü iþine devam etmemesi” þeklindedir.
Buna göre, mazeretsiz devamsýzlýða konu edilen üç farklý durum ortaya çýkmaktadýr;
- Birincisi, ardý ardýna iki iþgünü gelmemek,
- Ýkincisi, bir ay içerisinde iki defa herhangi bir tatilden sonraki iþgünü gelmemek,
- Üçüncüsü, bir ayda üç iþgünü iþine devam etmemektir.
‘Ýþgünü’ kavramý, iþçinin çalýþmakla yükümlü olduðu gün olarak deðerlendirilmelidir. Ýþ sözleþmesinde, genel tatil günlerinde çalýþýlacaðýna dair bir kural mevcutsa, bu takdirde söz konusu günlerde çalýþýlmamasý da iþverene haklý fesih imkâný tanýr. Ýþyerinde Cumartesi günü iþ günü ise belirtilen günde devamsýzlýk da diðer koþullarýn varlýðý halinde haklý fesih nedenini oluþturabilir.
‘Bir ay’ ifadesi takvim ayýný deðil ilk devamsýzlýktan sonra geçecek olan bir ayý ifade eder. Ýlk devamsýzlýðýn yapýldýðý gün ayýn kaçýncý günüyse takip eden ayýn ayný günü bir aylýk süre sona erer. Son ayda ilk devamsýzlýðýnýn gerçekleþtiði günün bulunmamasý halinde son ayýn son günü bir aylýk süre dolmuþ olur. Sonraki devamsýzlýklar ise takip eden aylýk dönemler içinde deðerlendirilir.
Ýþçinin iþe devamsýzlýðý, her durumda iþverene haklý fesih imkâný vermez. Devamsýzlýðýn haklý bir nedene dayanmasý halinde, iþverenin derhal ve haklý nedenle fesih imkâný bulunmamaktadýr. Devamsýzlýðýn, haklý bir nedene dayanýp dayanmadýðýnýn mutlaka araþtýrýlmasý gerekir. Yargýtay’a göre, devamsýzlýðýn haklý bir nedene dayanmasý halinde, iþverenin derhal ve haklý nedenle fesih imkâný bulunmamaktadýr. Ýþçinin hastalýðý, aile fertlerinden birinin ya da yakýnlarýnýn ölümü veya hastalýðý, iþçinin tanýklýk ve bilirkiþilik yapmasý gibi haller, iþe devamsýzlýðý haklý kýlan nedenlerdir.
Usulüne uygun olarak yapýlmayan fesihler geçersiz sayýlmaktadýr. Bu nedenle devamsýzlýðýn tutanak altýna alýnmasý ve noter kanalýyla iþçinin adresine savunmasýný isteyen bir mazeret araþtýrmasý gönderilmelidir. Devamsýzlýk tutanaðý her devamsýzlýk günü için ayrý ayrý tutulmalýdýr. Noter kanalýyla gönderilecek mazeret araþtýrmasýnda ise çalýþana makul süre verilmesi ve tebligatýn iletilip iletilmediði kontrol edilmelidir.
Her devamsýzlýk günü için ayrý ayrý tutanak tutulmuþ, usulüne uygulan mazeret araþtýrmasý yapýlmýþ ve çalýþanýn haklý bir nedeni olmadýðý tespit edilmiþ ise, iþverenin devamsýzlýk nedeniyle iþ sözleþmesini feshetme yetkisi doðar. Böyle bir durumda, feshin gerekçesi açýk bir þekilde yazýlarak çalýþana fesih tebligatý sunulur. Ýþten çýkýþ kodu, “29- Ýþveren tarafýndan iþçinin ahlak ve iyi niyet kurallarýna aykýrý davranýþý nedeni ile fesih” seçilir. Kýdem ve ihbar tazminatý ödenmez, ancak ödenmeyen ücret ve varsa yýllýk ücretli izin ücreti ödenir.
Yargýtay’a da görülen devamsýzlýk nedeniyle fesihlerde en çok karþýlaþýlan hatalar þunlardýr;
- Devamsýzlýk tutanaðýný müteakip iþçinin akýbet sorgulamasýnýn yapýlmasý amacýyla iþçinin en son adresine ihtarname gönderilerek savunma ve mazeret araþtýrmasý yapýlmadan doðrudan fesih yapýlmasý,
- 6 iþ günlük hak düþürücü sürede fesih yapýlmamasý,
- Haklý nedene konu edilecek devamsýzlýk günlerinin yanlýþ hesaplanmasý,
- Ýþverence mahkemeye sunulan evraklarýn birbiriyle çeliþmesi,
- Ýþçinin iþverenden izin almasý veya haklý nedeni olmasýna raðmen iþ sözleþmesinin haklý nedenle feshedilmesi,
- Ýþten ayrýlýþ kodunun fesih nedenine uygun olarak seçilmemesi,
- Devamsýzlýk tutanaklarýnda tanýklarýn, iþyerinde çalýþmayan veya iþçinin iþe gelmediðini doðrulayacak kiþiler olmamasý.
Ahlak ve iyi niyet kurallarýna uymayan hallere dayanarak iþçi veya iþveren için tanýnmýþ olan sözleþmeyi fesih yetkisi, iki taraftan birinin bu çeþit davranýþlarda bulunduðunu diðer tarafýn öðrendiði günden baþlayarak altý iþ günü geçtikten sonra kullanýlamaz.
Ýþsizlik ödeneðinden faydalanýlmasý için, hizmet akdinin feshinden önceki son 120 gün içinde prim ödeyerek sürekli çalýþýlmasý gerekmektedir. Eðer bu devamsýzlýk sebebiyle kesintiye uðramýþ ise iþsizlik ödeneðinden de faydalanýlamamaktadýr.
