CHP'nin baþörtüsü ve kýlýk kýyafet konusunda yasal güvence saðlayan kanun teklifini TBMM Baþkanlýðý'na sunmasýnýn ardýndan ortalýk hareketlendi. Kýlýçdaroðlu'nun bu ön almaya iliþkin hamlesine Cumhurbaþkaný Erdoðan hodri meydan dedi. Gelin "Anayasa'yý deðiþtirelim o halde" diye cevap verdi.
**
CHP'nin bu çýkýþýný ve Cumhurbaþkaný'nýn çaðrýsýný; Demokrasi ve Birlik Derneði'nin (DEMBÝR-DER) Genel Baþkan Yardýmcýsý, hukukçu Ebubekir Elmalý'yla birlikte takip ettik. Sýcaðý sýcaðýna deðerlendirmesini istedim. Elmalý'nýn bu konudaki tespiti net; "...Baþörtüsü özgürlüðü anayasa ile güvence altýna alýnabilir. Ama nasýl?
**
Ebubekir Elmalý'nýn altýný çizdiði iki temel nokta var. Ýlki evet bu bir yasal düzenlemeyle deðil bir anayasa deðiþikliðiyle mümkündür, doðru. Fakat ikinci ve asýl önemli olaný, anayasada bir maddede yapýlacak deðiþiklik, ihtiyaca cevap vermeyecektir.
**
Ýþte gerekçeleri
1- Temel Hak ve özgürlükler kanunla deðil sadece Anayasa ile güvence altýna alýnabilir.
Baþörtüsü serbestisi temel hak ve özgürlüklere iliþkindir. Temel hak ve özgürlüklere iliþkin düzenlemeler ise ancak anayasalarda güvence altýna alýndýðýnda güvence saðlar. Çünkü hukuk sisteminde normlar hiyerarþisi vardýr. Yani yönetmelikler kanunlara, kanunlar ise anayasaya uygun olmalýdýr. Ayrýca anayasa hükümlerinde deðiþiklikler için nitelikli çoðunluk dolayýsýyla neredeyse tam bir uzlaþý (konsensüs) aranacaðýndan anayasa tarafýndan güvence altýna alýnmýþ bir hükmün sonradan deðiþtirilmesi çok zordur. Kaldý ki zaten baþörtüsü takýlmasýný yasaklayan bir hüküm cari hukuk sistemimizde zaten mevcut deðildi. Müslüman kadýnlarýn baþörtüsü takmasý kýlýk kýyafet yönetmeliði kapsamýnda engelleniyordu. Kýlýk kýyafet yönetmeliðine uymayanlar iþe baþlayamýyordu ve bu nedenle iþlerinin baþýnda olmadýklarý için görevi ihlalden ihraç ediliyorlardý. Baþörtülü Öðrenciler ise YÖK'ün kýlýk kýyafet yönetmeliðine uymadýklarý için derslere alýnmýyor ve devamsýzlýktan kalýyorlardý. AK Parti hükümeti döneminde, 2007'de YÖK yönetmeliði deðiþti ve üniversitelerde uygulanan bu çaðdýþý yasak son buldu.. Yine 2013 'te memurlar için 2017'de de askeri personel için kýlýk kýyafet yönetmeliði deðiþtirilerek baþörtüsü tüm kurumlarda özgürleþti.
2- Anayasamýzda yer alan kurucu kavramlardaki yapýsal sorunlar çözülmeli;
Baþörtüsü serbestisinin özel bir düzenleme ile anayasada yer almasý dahi sorunu çözmez. Her þeyden önce anayasalar çerçeve yasaklar olduðu için anayasa tekniði gereði kazuistik düzenlemelerden yani uzun ve kapsamlý, ayrýntýlý açýklamalardan kaçýnýlýr. Ayrýca, özel bir düzenleme yapsanýz bile anayasanýn temelini hazýrlayan kurucu iktidarýn iradesi ile oluþan yapýsal özellikler anayasanýn tüm hükümlerine sirayet ettiði için bu özel düzenleme kurucu iktidarýn iradesinin devamý için sigorta niteliðinde olan hükümlerle çeliþecektir. Böyle bir durumda ise özel düzenleme kurucu iktidarýn genel düzenlemeleri karþýsýnda bir þey ifade etmeyecektir. Daha açýk bir ifadeyle; baþörtüsü serbestisi için anayasaya özel bir hüküm koysanýz bile bu hüküm anayasanýn temelini oluþturan laiklik ile çeliþtiði itirazý ile karþýlaþýlabilecektir.
**
Kabul etmek lazým ki; Türk tipi cumhuriyetin bir takým yapýsal özellikleri vardýr. 1923 tarihinde cumhuriyeti kuran kurucu irade cumhuriyeti militarist seküler olarak inþa etmiþtir. Yani din vicdanlara ve mabetlere mahkûm edilmiþ ve sosyal yaþantý içerisinde ve devlet birey iliþkilerinde dine dair her þey dýþlanmýþtýr. 1923 sonrasý yürürlüðe giren tüm anayasalar cumhuriyetin bu militarist seküler yapýsýn muhafaza etmiþtir. Bu kapsamda din ve vicdan özgürlüðü bakýmdan birey lehine yapýlacak her türlü düzenleme anayasaya müstakil bir hüküm olarak girse bile cumhuriyetin mevcut militarist yapýsý muhafaza edildiði sürece belirli konjonktürlerde cumhuriyetin unsurlarýna aykýrýlýðýna dair itiraza maruz kalabilecektir. Hatýrlayýn. Baþörtüsü yasaðýnýn pozitif hukuk kaynaðý hiçbir dönemde, kýlýk kýyafet yönetmeliði olmadý. Anayasadaki laiklik ilkesine vurgu yaptý herkes.
**
Dolayýsýyla. Evet. Baþörtüsü serbestisinin güvence altýna alýnmasý ancak anayasa ile mümkündür. Ancak bu koruma anayasaya buna iliþkin bir hüküm koyulmasý ile de saðlanmaz. Sorun anayasanýn ruhunda. Yani yeni ve sivil bir anayasa artýk kaçýnýlmaz olmuþ durumda.
